这种全能母亲的形象符合国家发展的需求,但却掩盖了女性在双重负担下的困难挣扎。
(3)部分权利能力的营造物只在特定的关系中具有权利能力和成为独立的行政主体,在其他领域则是另一个行政主体的组成部分,如联邦铁路。[98]但是这一认识存在以下4个问题:(1)忽视了内部法和外部法是相互交错的。
另一方面,又阻碍了用更具革命性和威胁性的人民主权来消解公侯主权,从而找到在立宪体制下安放君主的方法。而将国家作为营造物之后的好处就在于,人民不再是国家的机关,而是国家的主人(Herr)和出发点,即国家这个营造物的目标和方向。我国《宪法》第57条规定,中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。这也符合了国家与公民之间既有公法关系、也有私法关系的现状。首先,凯尔森认为,格贝尔所说的法律人格的本质——统一的意志,只能从法学—规范的角度来把握,而与心理学上的意志概念是没有关系的。
理由是该项职权源于法规的特别的、专门的规定。他不能以自己的名义行使权力,而必须以国家的名义行使,因为国家才是权利的主体。[38]也许还有一个细节可以佐证正文的推测。
[31]]同前注[12],彭真书,第382页。当日,第一届全国人大第一次会议通过了《关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》。[8]由彭真主持这个决议的起草,也可见决议在当时的分量。[36]中共中央文献编辑委员会编:《万里文选》,人民出版社1995年版,第583页。
[16]胡乔木传记编写组:《胡乔木传》(下),当代中国出版社2015年版,第617页。起草时间从1979年10月延续到1979年11月,我们也许可以提出一个问题,260字的草案何以需要近两个月的起草?逻辑上的一个可能回答是起草过程遇到争议,不过这一可能性回到历史语境中不难排除,因为若是决议起草过程出现过较大争议,那么相关争议以及不同方案必定能在各类环境文献中留下记录,至少是蛛丝马迹,《彭真年谱》也不至于对此一笔带过。
这一决议在篇幅上比1979年决议更短,其正文宣告如下:中华人民共和国宪法已由第一届全国人民代表大会第一次会议通过,颁布全国。另一种则是决议作为一个动词,决议是要由某个权威主体所做出来的动作,在此意义上,没有无缘无故就做出的决议,凡是有决议,就一定前置着争议。孩子们,你们忘记把种子埋进土里了,这是林耀华先生《金翼》一书的结束语。[14]1979年2月,彭真在复出后就主持新设立的法制委员会,也应在这一历史线索中加以理解。
不同于被遗忘的1979年继续有效决议,一年半之后,五届人大常委会在1981年6月的另一个决议《关于加强法律解释工作的决议》,在法学研究中就有极高的关注度。那么《决议》文件是如何起草的呢?现有材料中找不到详细的记载,只有《彭真年谱》简单提到,1979年10月—11月,主持起草《关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》(草案)。[12]所谓人心思法,也就表明当时法律是非常稀缺的。也正是在这个逻辑上,继续有效决议到了1987年却成为旧法清理的启动文件,当然这是后话,我们的分析留在下一部分。
而在我国社会主义法制建设的历程中,1979年决议并不是第一个历史问题决议,向上追溯,在决议文件的谱系里,还有1954年的《关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议》,事实上这是1979年《决议》引以为根据的一次先例。[20]就此而言,一律继续有效决议就是以新生最高权力机关决议的方式,宣告了新阶段与此前在法制上的连续性。
[7]略作历史的延伸,彭真在1979年初复出,1979年2月担任新设立的全国人大常委会法制委员会主任,1979年7月1日在五届全国人大二次会议上被补选为副委员长,1979年9月在中共十一届四中全会上当选为政治局委员。与制定新法的攻坚克难相比,这260字的继续有效决议,就像是一种批发式的立法供给,一下子唤醒了前十七年制定的各类法律约一千五百多件,属于以小博大的对全局问题的解决,举重若轻地在前十七年和五届人大开启的立法新时期之间建立起连续性。
彭真在1980年6月28日批示同意成立中国法学会,其后又在1982年7月22日出席中国法学会成立大会并讲话。当然决议之所以为决议,实质性的宣示是落在后面的,也即现决定……的部分。(二)简析1987年法律清理决定 1987年六届全国人大常委会这个决定,标题是《关于批准法制工作委员会关于对1978年底以前颁布的法律进行清理的情况和意见的报告的决定》[32](以下简称1987年法律清理决定),由六届人大常委会第二十三次会议在1987年11月24日通过。[4]如何以历史方法去研究我国社会主义法制建设的过往,一个初步的阐释,参见田雷:《继往以为序章:中国宪法的制度展开》,广西师范大学出版社2021年版,第2-8页。在此,我们可以把由五届人大制定新法的方式理解为零售式的立法供给,由于力量不足,任务繁重,这种零售式的立法供给根本不可能满足整体性的紧迫需求。如前所述,有了这个旧法继续有效的决议,五届人大对新法的制定就是在一个基础上做加法,比如当时各方反复提到的加强经济立法。
为什么在1979年决议做出的当下,情况如此特殊呢?按《人民日报》社论的讲法,旧法应当继续有效,这个问题本来是很清楚的,不言而喻,为什么本应清楚的却认识不清,甚至忘记了或者不知道,不言而喻的却需要用人大常委会决议的形式去言明?原因就在于从1966年开始的法制断裂,没有这种事实上的法制断裂,也就不需要继续有效决议的继而续之。从文本上看,这个报告的篇幅相对较长,所要做的就是对1978年底以前的法律进行清理,当法工委的报告由常委会批准后,也就成为了全国人大常委会的决定。
[40]在我们开始意识到要把法学论文写在祖国大地上时,首先要做的也许就是突破学科化学术多年来积累的僵硬概念层,在历史文献这块田野里深翻出几粒值得培育的种子。而后一份决议宣告现行法律一律继续有效,这连接了新中国成立前五年《共同纲领》阶段和由五四宪法所要开创的未来,前五年的法律被吸纳到新宪法的秩序中,由此实现了连续性的构造。
在这份法工委的报告中,出现了新法这个概念,既然要清理的法律的时间范围限定在1978年底以前,那么相应地,新法就是自1979年起开始制定的法律,很显然,这是以党的十一届三中全会(1978年12月召开)作为旧与新的分水岭。在我们作为观察者和被观察的法制事件之间始终存在着某种互动,当我们要对历史进行梳理、讲述和理论化时,应对本国法制历程持有某种温情和敬意。
[2]一直到第二年九月召开的五届全国人大三次会议上,在彭真所作的常委会工作报告中,彭真称这一决议是健全社会主义法制的一项重要措施,在过去一年多加强立法的五项工作中,继续有效决议是排在第一的。——彭真1980年4月23日[1] 一、问题的提出 1979年11月30日,《人民日报》头版头条做出新闻报道:《五届人大常委会第十二次会议结束,通过新中国成立以来法律法令效力的决议》。自此后,所谓现行,就是从1979年以来作为时间起点的。这也就意味着,当我们以历史观察者的角度去阐释1979年决议所内含的历史构造时,我们不可遗忘第三个阶段/层次,毕竟随着我们与1979年拉开足够远的距离,这一层次的法律也就越来越多。
当我们回首过往时,就会发现它们对立地统一在社会主义法制建设的历史行程中。简言之,这个决议在文本上是一个三段论式的结构,可提炼为为了……根据……现决定……。
以宪法通过为标志,时间在历史行程中也有了之前和之后的两个阶段,如毛泽东在开幕词中所言:这次会议是标志着我国人民从一九四九年建国以来的新胜利和新发展的里程碑,这次会议所制定的宪法将大大地促进我国的社会主义事业。[37]参见同前注[1],《彭真传》编写组编书,第421页、第425页。
更何况,一国法治建设的历史行程,不可能是由一个接一个碎片化的当下拼贴而成的,追根溯源,所有自1949年也即新中国成立以来的法律和各类有关法律的文件都是处在同一个规范秩序内的。当然,对于那些让图景更复杂一些的线索,我们也不能视而不见。
但更重要的是,这三个阶段不是互相割裂的,虽然在一定历史时期也存在着某种断裂,但三个阶段整体上是前后相继的,而三次决议也将这三个阶段融贯在社会主义法制建设的秩序构造中。其次,1949年之后也即新中国成立以来,在法制建设上是连续的。[16]如前所述,1979年《决议》的核心表述就是现决定……继续有效,现决定这三个字,表明决议是由权威意志在当下所做的判断,而继续有效则指向了过去的法律,也即前文所说的制定于前十七年的旧法,在此意义上,这个决议也可以说是关于法律效力的一次历史决议。1979年《决议》作为全国人大常委会通过的权威文件,依其标题所示,所要决定的问题是建国以来制定的法律、法令效力。
具体地说,在1979年决议的当下,旧法是否继续生效,还是一个有争议的问题。先看对立法的需求,1979年是十一届三中全会这一伟大历史转折后的第一年,彭真在1979年6月五届人大二次会议上就有一篇重要讲话,其中提到‘人心思法,全国人民都迫切要求有健全的法制。
[6]全文抄录如下: 为了加强和健全社会主义法制,保障社会主义现代化建设的顺利进行,根据一九五四年第一届全国人民代表大会第一次会议关于中华人民共和国现行法律、法令继续有效的决议的精神,现决定:从一九四九年十月一日中华人民共和国建立以来,前中央人民政府制定、批准的法律、法令。解读1987年全国人大常委会决定及其所批准的法工委报告,确实是一个法律清理的专项举措。
最后,我们当下的阶段/层次是自1979年开始的,在此意义上,这个最近的阶段构成了我国法律秩序中的现行。[32参见同前注[6],全国人大常委会办公厅、中共中央文献研究室编书,第726-742页。